La digitalización implica, al mismo tiempo, una mayor oportunidad y un mayor riesgo para los titulares de los derechos de autor. Un mayor riesgo porque, como ya mencionamos, debido a las nuevas tecnologías, la modificación y adaptación no autorizadas de obras existentes jamás habían sido tan fáciles como lo son hoy día. Asimismo, hablamos de una mayor oportunidad porque la tecnología digital y su crecimiento constante permiten una mayor calidad y variedad creativa en sus obras, así como de igual manera, una mejor protección de las mismas.

Es en virtud del aspecto positivo que trae consigo el crecimiento de la tecnología, que consideramos que vale la pena enfrentar el riesgo que la misma tecnología implica y proponer un modo de regulación adecuado que contrarreste ese riesgo., ya que gracias a la Internet se puede tener una mayor fidelidad de los datos incorporados, una mayor velocidad de transmisión, el manejo de una enorme masa de información, una mayor facilidad de acceso y una mejor economía del sistema, además del gran valor que la información misma engloba.

En cuanto al modo de regulación, es necesario tener en cuenta que, hasta ahora, la obra pictórica se expresaba mediante el trazo del pintor y quedaba registrada en el lienzo, la musical se manifestaba a través de la anotación del compositor y quedaba en el pentagrama y fonograma, la literaria mediante una sucesión de frases y quedaba en el texto; sin embargo hoy día, en la era de la digitalización, todas estas obras comparten un único medio de soporte y un solo lenguaje de signos de expresión. Esto nos lleva a afirmar que la información en general, hoy día se caracteriza, entre otras cosas, por la desmaterialización, la homogenización, la globalización, entendiéndose por globalización que se difunde instantáneamente a lo largo y ancho del mundo; y por la inmediatez, al poder presenciar la supresión de intermediarios. Por esta situación es que por un lado, entre otros personajes, tenemos a todo tipo de autores y editores preocupados por la manipulación no autorizada de sus obras; siendo, que en el caso de los autores, la preocupación recae sobre el derecho moral de integridad; y en el caso de los editores sobre la autenticidad de sus publicaciones; y, por otro lado, también tenemos la necesidad de proteger la información mediante un empeño legislativo y judicial constante y renovado.

Esta necesidad de protección a que hacemos referencia la podemos percibir en la reacción de los titulares de los derechos de autor ante la facilidad con la que se infringen las leyes y ante la dificultad para detectarlo y hacerlas cumplir, de recurrir a la tecnología y a lo poco legislado para obtener una eficaz protección de sus obras, combatir la manipulación, ejecución, acceso, reproducción o presentación no autorizados y obtener el respeto a la integridad de sus obras.

Ahora bien, nuestra propuesta se relaciona con todo lo mencionado anteriormente y consiste en tomar parte de la Criptología y hacer uso de ella para crear lo que se conoce como una firma electrónica o digital^[79] con la finalidad de proteger la mayor parte de los derechos morales reconocidos por nuestra legislación.

La justificación de nuestra propuesta descansa en varias razones. En principio, se habla hoy día, de derechos morales como si se tratara de una vieja cruzada inútil ante estos tiempos digitales, sin detenerse a revisar “...cómo toda una cultura se establece con base en el respeto al vínculo indisoluble entre el creador y su obra como piedra angular del sistema...”^[80], ya que, como bien describe Bettig “...the creation of knowledge is a cumulative undertaking. An author, scientist or inventor is more productive because of the activities of those who have come before them. If those who create cannot take advantage of the works of others, the process of creating intellectual property would be far less efficient”^[81]. Además, debemos agregar que los derechos morales contribuyen a la comunicación de las obras como una garantía de que estas comunicaciones sigan siendo fidedignas, de manera que las personas que finalmente reciban la obra creada por el autor, tengan la certeza de disfrutarla tal y como lo dispuso su creador. De esta manera, protegiendo los derechos morales estamos cumpliendo con el fin ultimo de la propiedad intelectual: aumentar y promover el conocimiento.

Asimismo, cabe tener en cuenta, en virtud de que la obra es en todo momento una emanación o proyección de la personalidad del autor, que la obra “...es fruto de su quehacer intelectual y en ella se refleja su sensibilidad, su talento y su imaginación...”^[82], y por lo tanto, que no hay razón para otorgar menor protección a las obras por el hecho de que sean difundidas a través de Internet. De igual manera, aunque constituya un error común afirmar lo contrario, debemos concientizar que el espacio virtual no es extraño al mundo real y siendo la Internet un espacio social, ésta debe ser acogida por el Derecho, en virtud de que éste regula las relaciones sociales. Por otro lado, es conveniente recordar, que como miembros de la Convención Universal de los Derechos de Autor, estamos comprometidos por el artículo primero a “...tomar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores sobre las obras literarias, científicas y artísticas, tales como los escritos, obras musicales, dramáticas y cinematográficas, y las de pintura, grabado y escultura...”^[83], sin que exista ninguna limitación o exclusión por el medio de difusión de que se trate. Compromiso que también adquirimos al firmar los Tratados de Libre Comercio con Bolivia, Colombia, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela y Estados Unidos y Canadá. De igual forma, esta necesidad de proponer una solución al nuevo conflicto originado a raíz del surgimiento de la Internet se ve reforzada por el compromiso adquirido al firmar el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, cuyo preámbulo expresa como finalidad del Tratado “proveer soluciones adecuadas a situaciones surgidas de desarrollos económicos, sociales, culturales y tecnológicos...[en virtud de] ...la gran importancia que tiene la protección de los Derechos de Autor como incentivo en la creación de obras literarias y artísticas”^[84].

Y por último, en cuanto al por qué creemos que la firma electrónica es la mejor solución a la problemática actual de los derechos morales en las obras difundidas vía Internet, debemos recordar que el autor puede darse a conocer como creador de la obra mediante su nombre, firma o cualquier forma denominativa que lo identifique como tal, que la firma tiene una doble función: la de permitir la identificación del autor confiriendo a la obra su autenticidad y, la de implicar la voluntad del autor de apropiarse del contenido de la obra que firma y de igual manera, debemos recordar que la firma u otra marca personal utilizada de manera regular son un medio para manifestar el consentimiento. Es por estas razones que parece legítimo sostener que la firma electrónica, al cumplir con las finalidades de identificación y seguridad^[85], constituye una marca personal que permite identificar a una persona y asociarla con el contenido del documento que está firmando.

Cabe aclarar que con nuestra propuesta no se alcanza la seguridad total, sin embargo, podemos afirmar que la seguridad de una llave se evalúa en consideración del tiempo y dinero necesario para romper dicha llave, entendiéndose por ruptura que se descifre la llave privada. Así, una llave se reputará segura si el beneficio obtenido por el criptoanalista que desencripta la llave es mínimo en comparación a los esfuerzos invertidos, situación que se logra, en cierta medida, cuando la llave es lo suficientemente compleja que es casi imposible, o en su caso impráctico cuando alguien lo logra, desencriptarla o romperla.

Por otro lado, creemos que los derechos que más se ven protegidos con el uso de la firma electrónica son el derecho al reconocimiento de la calidad de autor respecto de la obra por él creada disponiendo que la divulgación se efectúe bajo su nombre, algún seudónimo o bajo el anonimato, el derecho a exigir el respeto a la obra oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor y por último, el derecho a oponerse a que se le atribuya a un autor una obra que no es de su creación.

En el primer caso, el relativo al reconocimiento a su calidad de autor, ya sea bajo su nombre, un seudónimo o bajo el anonimato, la firma electrónica funciona en virtud de que sólo el autor tiene acceso a la llave privada que aunada a la llave pública, desencripta la obra; y por consiguiente, sólo será atribuida la autoría de una obra firmada electrónicamente a quien haya firmado como autor la primera copia o copia más antigua.

En cuanto al derecho a exigir el respeto a la obra, la efectividad de la firma electrónica se manifiesta en la imposibilidad de que a la obra firmada de la cual se es autor se le hagan modificaciones o manipulaciones, a causa de la falta de acceso a la llave privada. De esta forma, podrán hacerse modificaciones a una copia de dicha obra, sin embargo, esas modificaciones no podrán serle atribuidas a la obra primera. Cabe señalar que esta situación es similar a la expuesta en el artículo 92 de nuestra legislación, en donde se establece que “el autor de una obra de arquitectura no podrá impedir que el propietario de ésta le haga modificaciones, pero tendrá la facultad de prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada”^[86].

En lo relativo al derecho a modificar su obra, afirmamos que éste es protegido por el uso de la firma electrónica casi de la misma forma que el derecho antes mencionado. Esto es, sólo el autor que haya firmado su obra tendrá acceso a la llave privada; y por consiguiente, sólo él podrá hacerle las modificaciones que considere pertinentes volviendo después a firmar su obra modificada y poniéndola nuevamente a disposición del público. De esta forma, las modificaciones realizadas sólo serán atribuidas a aquél quien las haya firmado.

Por último, en cuanto al derecho que tiene el autor a oponerse a que se le atribuya una obra que no es de su creación, la firma electrónica surte efecto en el sentido en el que a un autor sólo se le atribuirá la autoría de las obras que haya firmado.

Por otro lado, en cuanto a los otros dos derechos morales consistentes en determinar si la obra ha de ser divulgada o mantenida en inédito y en retirar la obra del comercio, en realidad creemos que, aun cuando de manera parcial puede la firma electrónica protegerlos, la protección se ve nulificada de manera muy sencilla y, aun cuando podríamos darnos cuenta que la obra divulgada se ha divulgado sin el consentimiento del autor o que continúa en el comercio sin el consentimiento del mismo, el daño o violación están hechos y lo único que nos quedaría en estos casos sería fincar responsabilidad, teniendo como prueba principal la falta de firma del autor en la obra y por lo tanto, la falta de consentimiento del único facultado para otorgar dicho consentimiento para la realización de dichos actos.

Así descritos los beneficios y funcionamientos de la firma electrónica podemos aterrizar esta tecnología a disposiciones específicas de nuestra legislación. Primero, es muy importante aclarar que la protección concedida a las obras se seguirá otorgando desde el momento de su fijación en un soporte material, sin que el reconocimiento de los derechos de autor y derechos conexos requieran registro ni documentación de ninguna especie, ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.

Nuestra propuesta consiste únicamente en establecer la firma electrónica como medio de protección de los derechos morales de las obras difundidas vía Internet, sin hacer ninguna distinción por el tipo de obra de que se trate.

La forma que proponemos para establecer la firma electrónica es creando un capítulo exclusivo para obras difundidas vía Internet, en el cual se haga mención de los derechos morales de estas obras.

En el articulado de este capítulo se mencionará que los derechos morales de las obras difundidas por esta vía serán protegidos, sin perjuicio del reconocimiento incondicional que se haga de los mismos por la mera fijación de la obra en un soporte material, mediante la firma electrónica que realice el autor de la obra.

Dicha firma deberá ser inscrita, en el Registro Público del Derecho de Autor, en donde quedará inscrita la llave pública y la fecha de dicha inscripción.

En cuanto al Registro Público del Derecho de Autor, creemos necesario que el software instalado en los sistemas donde se alojen las bases de datos del Registro, sea de código de fuente abierta, es decir, que todo el código fuente^[87] esté abierto y a disposición del público en general con la finalidad de ampliar las posibilidades para que el público en general audite y descubra vulnerabilidades en el mismo sistema o incluso descubra irregularidades en las bases de datos del Registro.

Asimismo, proponemos que se introduzca como un nuevo derecho moral y por lo tanto exclusivo del autor, la acción de "subir" obras a la Internet como una nueva forma de difusión de obras.

Igualmente, creemos necesario analizar la situación de las "páginas de web". En este particular consideramos que deben ser tratadas como un nuevo tipo de obra, en virtud de que una página puede contener una obra literaria, una obra pictórica, una fotográfica y/o una musical, y por lo tanto, sería muy complejo y confuso separar en todas esas categorías las páginas de web que mezclan todos los tipos de obras mencionados. Sin embargo, creemos que esto da oportunidad a la realización de otro trabajo más especializado en el tema, en virtud de que en relación a este particular existen distintas opiniones que merecen ser expuestas y analizadas con más detenimiento y en virtud de que, sin importar la manera en la que estas obras sean catalogadas, la protección de los derechos morales, que es el objeto principal de este trabajo, es la misma que la de los demás tipos de obra.

Por otro lado, creemos que serían necesarias algunas reformas a artículos ya existentes dentro de nuestra legislación. Tal es el caso del artículo 163 que se refiere a aquello que será objeto de inscripción. En este caso, consideramos necesaria una fracción que se refiera a la firma electrónica en lo relativo a la llave pública.

De igual manera, el artículo 170 deberá mencionar la llave pública y fecha de inscripción de firma como otro contenido en la inscripción, además del nombre del autor, fecha de muerte, nacionalidad y domicilio, título de la obra, fecha de divulgación, si es una obra por encargo y el titular de los derechos patrimoniales. Consideramos pertinentes estas reformas en virtud del objeto del Registro Público del Derecho de Autor establecido en la ley de garantizar la seguridad jurídica de los autores^[88].

Asimismo, reformaríamos el artículo 203 referente a las obligaciones de las sociedades de gestión colectiva, agregando a la fracción primera la obligación de asesorar a los autores en la forma de firmar electrónicamente sus obras, siendo que estos organismos tienen el objeto de proteger a los autores y titulares de derechos conexos tanto nacionales como extranjeros^[89].

Por último, proponemos la reforma del artículo 210 agregando la facultad del Instituto Nacional del Derecho de Autor de asesorar a los autores en lo relativo a las firmas electrónicas, puesto que una de sus funciones consiste en proteger y fomentar el derecho de autor^[90].

Por otro lado, en cuanto al Código Penal Federal, como ya mencionamos anteriormente, éste prevé como delito, en su artículo 427, la publicación a sabiendas, de una obra cuyo nombre del autor haya sido sustituido por otro, imponiendo como pena en este caso de seis meses a seis años de prisión y de trescientos a tres mil días de multa. En virtud de que esta pena no soluciona el problema de raíz en el caso concreto, proponemos también una reforma que consista en ordenar, además de las penas de prisión y multa, la destrucción de la obra que viola los derechos morales. Cabe resaltar que esta propuesta parecería no aplicarse a nuestros supuestos, ya que las obras difundidas vía Internet son inmateriales, sin embargo, en realidad, esta reforma también podría aplicarse en obras digitalizadas, pues la forma de “destruirlas”sería ordenando al proveedor de servicios o administrador del sitio en el que se encuentre la obra violatoria que la retire del sitio.

Asimismo, dentro del mismo Código Penal Federal, consideramos pertinente prever como delito el supuesto referente a la destrucción de la obra, que como mencionamos anteriormente, sólo podemos inferir que este supuesto existe bajo la figura de infracción, al mencionarse como derecho el oponerse a cualquier acción que atente contra la obra sin que existe en nuestra legislación alguna referencia específica.

Ahora bien, cabe mencionar que nuestra propuesta no está sola. Nuestra propuesta ha sido previamente analizada y estudiada por varios autores consultados. Tal es el caso de Mark A. Lemly, Peter S. Menell, Robert P. Merges y Pamela Samuelson quienes sostienen que "...the application[sic] of encryption, however, are not limited to ensuring secrecy, encryption can also be employed to ensure data integrity, authenticate users and facilitate nonrepudiation..."^[91].

De igual manera, Steve Walton dice que si vamos a continuar utilizando la imagen como evidencia de eventos verdaderos, revivamos entonces el concepto de sellos reales, utlizados por los reyes para estampar documentos y distinguirlos como auténticos, pero a través de algoritmos^[92].

Por su parte, Marisela López González sostiene que la firma o cualquier forma denominativa constituyen el medio establecido en su legislación, para darse a conocer como autor de una obra^[93].

En la misma línea de ideas, la ley modelo adoptada por la Comisión Internacional de Comercio de las Naciones Unidas

^[94] menciona en su artículo 7 que “...a signature can be used to identify a person, to provide certainty as to the personal involvement of that person in the act of signing and to associate that person with the content of a document”

^[95]. Y aclara en el apartado titulado “Article by book remarks” relativo al artículo 7 que “...a signature could perform a variaty of functions might attest: to the intent of a party to be bound by the content of a signed contract; [...] the intent of a person to endorse authorship of a text...”^[96].

Asimismo, Olivier Hance menciona expresamente que en Internet, “Cryptography can also be used to create digital signatures, to authenticate electronic messages and to verify their integrity(that is, that the message has been received in the same form as that in which it was sent, and that it comes from the source indicated) which, in the context of electronic business and intellectual property, is of vital importance”^[97].

Por otro lado, David Bauder considera que « ...a potential scheme for copyright protection might be that every file on the Internet must be encoded with copyright owners' electronic signature »^[98].

En el mismo sentido, Etienne Davio reconoce a la firma su doble función de identificar al autor y de implicar la voluntad del mismo de apropiarse del contenido de la obra que firma al expresar que « La signature a une double fonction. Elle permet l'identification de l'auteur de l'acte. En ce sens, la signature confére á l'acte son authenticité, la seule garantie de son origine, puisqu'elle contient en elle-meme la preuve intrinséque qu'elle est l'ouvre du scripteur, sans qu'il soit nécessaire d'avoir recours á la preuve testimoniale. La signature permet dés lors d'établir la présence physique du scripteur á l'acte. Elle exprime la volonté du signature: en apposant sa signature au pied de l'acte, il exprime sa volonté de s'en appropier le contenu. La signature apparait comme l'extériorisation d'une volonté interne ».^[99]. De igual manera, sostiene expresamente que la seguridad en Internet reside no en su estructura, sino en la seguridad del flujo de información, situación que se logra con la firma electrónica.

Asimismo, cabe señalar que el Código Civil Canadiense en su artículo 2827 menciona que « ...la signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de facon courante, pour manifester son consentement. » ^[100]. De esta forma, coincidimos con lo expuesto por Etienne Davio que « Il apparait en effet légitime de soutenir qu'une signature électronique constitue bel et bien une marque dont le caractére personnel se trouve par ailleurs assuré par le haut niveau de confidentialité qui entoure généralement les mécanismes de signature électronique. »^[101]

Así, vemos que la encripción ha sido positivamente acogida, incluso cabe mencionar que a nuestra legislación esta tecnología no le es del todo ajena, ya que en el artículo 143 relativo a los organismos de radiodifusión, se establece que “una señal puede ser...1. Por su posibilidad de acceso al público: a) codificada, cifrada o encriptada...” Esta disposición debemos tomarla no como exclusiva a los organismos de radiodifusión, ya que el artículo 140 perteneciente al mismo capítulo establece que una emisión o transmisión abarca la comunicación de obras, sonidos o sonidos con imágenes, por medio de ondas radioeléctricas, por cable, fibra óptica u otros procedimientos análogos.

En este punto sólo nos resta destacar que creemos que la importancia de estas medidas se explica en que, como bien señala una sentencia del Tribunal de Roma fechada el 25 de julio de 1984, “...la tutela del derecho de la paternidad intelectual de la obra de ingenio está defendiendo al mismo tiempo un interés privado y uno público, asegurando al autor la posibilidad de hacerse reconocer a través de la obra y a la colectividad el evitar toda forma de engaño en la atribución de la paternidad intelectual, condición primera para la defensa de la cultura y de la verdad de la información...”^[102] Apoyándonos en lo antes expuesto, no vemos razón alguna por la cual el Derecho deba limitarse a lamentarse por la dificultad de su aplicación o a afirmar que el espacio virtual es un espacio sin Derecho, y por el contrario, sí creemos que el Derecho debe encontrar en una expresión normativa, la forma adecuada de actuar aplicando los principios generales, las normas actuales vigentes en relación a la red, las reglamentaciones propias de la red, también conocidos como nettiquete y crear las reglas de Derecho aplicables al caso concreto.